05/09/2021
DOWN SENDROMU(Dava Sendromu) FIRSATÇILIĞI
Davacı anne ve baba diyor ki; Eğe erkenden öğrenseydik şu an yaşayan down sendromlu çocuğumu yaşatmayacaktım. Benim down sendromlu çocuğuma yaşam hakkı tanımamamı engellediniz. Çocuk adına da şikayetçi oluyorlar. Ve çocuk diyor ki; Benim yaşamama yol açılan süreç yüzünden annemi gebeliği sırasında muayene eden hekim olarak suçlusunuz. Bunun bedeli olarak sigorta şirketinizden ya da sizden yüklüce tazminat alıp ben, annem, babam ve avukatlık şirketim paylaşacağız.
Öte yandan şunu biliyoruz ki down sendromlu bireyler eğitim yoluyla meslek sahibi olabilmekte, evlenmekte hatta sporun bazı dallarında yarışmaktadırlar.
Buradaki paradoksa bakalım; Hekimin iddia edilen "hatalı" yaklaşımı olmasa idi; çocuk doğacaktı, dolayısıyla meslekte kazanma güç kaybı ve bakıcıya muhtaçlık durumu olmayacaktı. Halbuki down sendromu genetik bir farklılık olduğundan, gebelik oluştuğu andan ve ilk DNA sarmalı yapılandığından itibaren bebeğin durumu genetik bellidir. Dolayısıyla hiçbir hekim müdahalesi bebekte down sendromu oluşmasına yol açamaz!
Şimdi şunu soruyoruz; hekimin hangi eyleminin davacı küçüğü malul bırakmıştır ki şikayetçi olunuyor. Diğer bir deyişle davacı küçüğün ‘’cismane zararına’’(Davacının iddiasının adı) hekimin sebep olduğu nasıl söylenebiliyor. Davacının maluliyeti "down sendromu" olarak ifade edilmektedir. Ama down sendromu genetik bir farklılıktır; Hiçbir hekimin hiçbir girişimi veya eylemsizliği davacı küçükte down sendromuna yol açamaz. Zaten kadın doğum uzmanı gebenin uterusundaki bebeğin genetiğine müdahale edecek bir işlem veya eylem yapmamıştır. Buna durumda, gebe kadının karnındaki bebeğin genetik rahatsızlığı sebebiyle hekime sorumluluk izafe edilmesi de mümkün değildir.
Down sendromu gebelikte teşhis edilse de edilmese de davacı küçük açısından meslekte kazanma gücü yönünden bir değişim söz konusu olmayacaktır. Zira down sendromu hastalık olmadığından her durumda down sendromlu doğan bebek için yapılacak bir tedavi girişimi yoktur. Down sendromu genetik bir farklılıktır; hekimin hastaya herhangi bir müdahale ile çocuğun farklı olmasına yol açması gibi bir durum söz konusu değildir.
Gebeliğin sonlandırılması halinde ise hiç dünyaya gelmeyeceği için, "kaybedilecek" bir meslekte kazanma gücünden söz edilemeyeceği gibi, davacı küçük yönünden sebep olunan bir "bakıcı masrafı" söz konusu olamayacaktır. Yani kısaca ‘’Kişinin Varlığı, Zarar Kabul Edilemez.’’
Down sendromlu olarak dünyaya gelen davacı küçük tarafından maluliyet ve bakıcı gideri talebi sunulmaktadır. Hukukta Maddi Zararın Tayini "Fark Teorisi" çerçevesinde yapılmaktadır. Buna göre, hekimin müdahalesi olmasaydı gerçekleşecek durum ile müdahale sonucu gerçekleşen durum arasındaki fark, gerçek zararı ifade eder. Nitekim, hekim ne yaparsa yapsın ya da yapmasın, davacı küçüğün down sendromlu doğacağı tartışmasızdır. Zira günümüzde down sendromunu ortadan kaldıracak tıbbi bir müdahale bulunmamaktadır. Bu da şu anlama gelmektedir: Davacı küçüğün maluliyet oranı ve bakıcı ihtiyacı ile hekimin müdahalesinin illiyet bağı yoktur.
Aksinin kabulü, davacı küçük adına, "hiç dünyaya gelmemiş olma" ile "down sendromlu doğum" arasında oluşan bir tazminat farkı anlamına gelir. Halbuki tam ve sağ doğmuş her birey, cenin anından itibaren kişilik kazanacağından, vazgeçilemez ve devredilemez yaşam hakkı aleyhine talepte bulunulması mümkün değildir.
Davacılar hekim hatası nedeniyle "gebeliği sonlandırma" yani bebeği aldırma imkanlarının ortadan kalktığı iddiasıyla tazminat talep etmektedir. Yani burada zarar tespiti açısından değerlendirildiğinde; "Hekim hatası olmasaydı gerçekleşecek durum- hekim hatası sonucu oluşan durum." Down sendromu davalarında maddi tazminat davacı küçük (yani aldırılması istenen) bebek yönünden hükmedilmektedir. Halbuki bu durum, tam ve sağ doğmuş bir bireyin, kendi "var olmama" kaynaklı bir talepte bulunması; "varlığının zarar" kabul edilmesi sonucu doğurur ki hiçbir hukuk sisteminde böyle bir talebin yeri yoktur. Üstelik, davacı küçük yönünden zarar tespiti değerlendirildiğinde;
1- Hekim hatası olmasaydı (kabul anlamına gelmemek üzere): Var olmama (gebeliğin sonlandırılması)
2- Hekim hatası (iddia edilen) durum sonucu: down sendromlu olarak doğma. Bu durumda, var olmama halinden, malul de olsa varlık kazanma durumunu çıkardığımızda elbette zarar NEGATİF olacaktır. Bu durum hukuk sistemlerinde, "Kişinin Varlığı Zarar Teşkil Etmez" ilkesiyle açıklanmaktadır.
Üstelik down sendromlu bir gebeliğin sonlandırılması günümüzde dünyanın çoğu ülkesinde tartışılır hale gelmiştir. Down sendromlu bireyler artık ileri yaşlara kadar yaşayabiliyor, meslek edinebiliyor, evlenip aile kurabiliyor, olimpiyatlara katılabiliyor ülkeleri adına madalyalar kazanabiliyorlar. Günümüzde down sendromlu bireylere iş dünyasından, sanat dünyasına kadar hayatın her alanında rastlanmaktadır. Devletler bu çocuklara ve ailelerine maddi manevi destek vermektedir.
Ülkemizde şu an yaşananlar bir ‘’Down sendromu fırsatçılığıdır.’’
Davaların temel dayanağı ise "down sendromlu" gebeliğin sonlandırılmamış olmasının bir zarar teşkil ettiği iddiasıdır. Bir tarafta hiç dünyaya gelmeme, diğer tarafta down sendromlu şekilde dünyaya gelme ihtimalleri değerlendirildiğinde; doğru bir eğitim ile down sendromlu bireylerin evlenebileceği, çalışabileceği, hayat kurabileceği dikkate alınmalıdır. Buna rağmen davacılar tarafından ileri sürülen iddialar, kişinin varlığı zarar teşkil etmez ilkesine açıkça aykırı olup bir genetik farklılık yönünden anayasal ve vazgeçilemez bir hak olan yaşam hakkının tartışmaya açılması sonucunu doğurmaktadır. Zira huzurdaki davada maluliyet ve bakım gideri talep eden kişi, down sendromlu küçüktür: Bir diğer deyişle, davacı küçük adına şu söylenmektedir: "Down sendromu gebelikte teşhis edilseydi ve ben dünyaya gelmeseydim, şu kadar zarar ortaya çıkmayacaktı." Davanın ve taleplerin özü budur. Halbuki tam ve sağ doğum ile cenin anından itibaren kazanılan kişilik ile yaşam hakkının vazgeçilmezliği ve devredilemezliği gereği bu tür bir tazminat talebinin kabulü aslında mümkün değildir.
Saygı hepinize.
Dr. Özcan Yılmaz
